MEDIAZIONE: SE LE PARTI NON COMPAIONO PERSONALMENTE, LA DOMANDA È IMPROCEDIBILE?
Se le parti non hanno partecipato alla mediazione, la domanda è improcedibile?
Tribunale di Savona, sentenza del 19 ottobre 2018
Il Tribunale di Savona, con la sentenza del 19 ottobre 2018 ha chiarito che nel caso in cui le parti non compaiano personalmente nel procedimento di mediazione, tale mancanza non può essere sanzionata con l’improcedibilità della domanda giudiziale, dato che è l’articolo 8, comma 4 bis, del D.Lgs n. 28/2010 a prevede quali sono le uniche sanzioni possibili.
La norma in questione prevede quanto segue:
“4-bis. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.
Pertanto punire la mancata comparizione personale delle parti con l’improcedibilità della domanda costituirebbe un’interpretazione estensiva dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010, contraria a costante orientamento giurisprudenziale.
Nel caso di specie, gli attori erano comproprietari di un appartamento sito all’interno di un condominio ed avevano impugnato alcuni punti di una delibera assembleare, chiedendone l’annullamento.
Gli attori avevano notificato la citazione ma senza iscrivere a ruolo la causa, riassumendola in un secondo momento. Il condominio, costituitosi in giudizio aveva contestato le argomentazioni di parte attrice, chiedendo il rigetto dell’impugnazione.
Il giudice adito aveva constatato che la materia oggetto di causa rientrava tra quelle soggette alla mediazione obbligatoria, e per tale motivo aveva fissato un termine di 15 giorni per adire l’organismo di mediazione. Parte attrice aveva proposto l’istanza all’organismo di mediazione nei termini previsti dalla legge ma poi non aveva presenziato al primo incontro fissato dal mediatore, cui invece era presente parte convenuta, che in un secondo momento aveva richiesto l’improcedibilità della domanda.
Il Tribunale ha precisato che l’articolo 5 del D.Lgs. n. 28/10 e l’art. 71 quater disp. att. c.c. dispongono l’obbligatorietà in materia condominiale della mediazione.
Nello specifico l’articolo 5, comma 1-bis dispone che:
“Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
Al comma 2 precisa che:
“Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore di conclude senza l’accordo”.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria affinché la mediazione possa dirsi esperita è necessario dar vita ad un tentativo effettivo di conciliazione; pertanto vi devono essere fisicamente le parti al primo incontro e nel caso in cui ciò non avvenga la domanda dovrà essere dichiarata improcedibile.
In base a quanto previsto dal comma 2-bis dell’art. 5 del D.lgs. 28/10 la condizione di procedibilità può dirsi realizzata solamente quando le parti si siano materialmente incontrate innanzi ad un mediatore.
Invece, sul piano teleologico si richiama la ratio dell’istituto, infatti se fosse sufficiente la mera presentazione della domanda di mediazione all’organismo designato e non fosse necessaria la presenza fisica delle parti la mediazione non potrebbe realizzare il suo fine medesimo. Tuttavia, tale conclusione non convince in quanto si basa su argomenti de jure condendo e non su argomenti de jure condito.
In riferimento all’ipotesi di giurisdizione condizionata, quale è quella in oggetto, la giurisprudenza di legittimità ha affermato il seguente principio di diritto:
“le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga alla disciplina generale, devono essere interpretate in senso non estensivo e anzi, devono essere interpretate in senso restrittivo, dovendo limitarsene l’operatività ai soli casi nei quali il rigore estremo è davvero giustificato”.
Inoltre, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 20975 del 2017 ha precisato che:
“L’improcedibilità, quale conseguenza sanzionatoria di un comportamento procedurale omissivo, derivante dal mancato compimento di un atto espressamente giustificato come necessario nella sequenza procedimentale deve essere espressamente prevista, non potendo procedersi ad applicazione analogica in materia sanzionatoria, attese le gravi conseguenze del rilievo dell’improcedibilità”.
Per tale motivo l’improcedibilità non può operare in difetto di espressa previsione legislativa.
Difatti, la mancata partecipazione delle parti al procedimento di mediazione è prevista dall’art. 8, comma 4 bis del d.lgs n. 28/10 che dispone come conseguenza dell’assenza delle parti solamente l’applicazione di una sanzione pecuniaria e la rilevanza di tale comportamento ex art. 116 c.p.c.; nulla disponendo sull’improcedibilità dell’azione.
La mancata partecipazione, valutabile ex art. 116 c.p.c. significa che, nel caso in cui la parte non partecipi alla mediazione, il procedimento andrà avanti e si concluderà con una pronuncia di merito, nell’ambito del quale l’assenza dell’attore o del convenuto sarà valutabile come argomento di prova contro l’assente.
L’improcedibilità non è prevista nemmeno dall’art. 5 del D.Lgs. n. 28/10 nella parte in cui precisa che la condizione di procedibilità è avverata quando il primo incontro si conclude senza un accordo; proprio perché il legislatore ha solamente descritto ciò che ha pensato poter essere lo sviluppo della procedura.
Dott.ssa Benedetta Cacace
