SULL’AUDIZIONE IN TRIBUNALE DEL MINORE DI ANNI 12

NO ALL’AUDIZIONE DEL MINORE SE CIO’ PUÒ ESSERE FONTE DI DOLORE

Lo strumento dell’audizione del minore è disciplinato dalla legge, agli artt. 315 bis, 336 bis e 337 octies del codice civile e, a livello internazionale, dall’art. 12, Convenzione di New York e dall’art. 6 della Convenzione di Strasburgo.

In particolare, il III comma dell’art.315 bis c.c. recita:

“Il figlio minore che abbia compiuto gli anni  dodici, e anche di eta’ inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.”.

Per l’art. 336 bis c.c. invece:

“Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato. L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video.”

Poi, l’art. 337 octies c.c. dispone come segue:

“Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 337 ter, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo. Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 337 ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.”

L’art. 12 della Convenzione di New York invece impone agli Stati di garantire al minore l’opportunità di far sentire la propria voce in tutti i procedimenti che lo riguardano. Il fanciullo quindi deve poter esprimere la propria opinione e deve essere non solo ascoltato, ma preso in debita considerazione anche valutata la sua età ed il suo grado di maturità.

Al pari, l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo, richiede alle autorità giudiziarie di valutare attentamente di avere tutte le informazioni utili, prima di procedere a decidere su procedimenti relativi a minori, in modo da prendere decisioni nell’interesse precipuo del minore.

Ma, l’ascolto dei minori, è un dovere dei genitori prima che della Magistratura ed infatti viene valutato negativamente, ai fini del vaglio sulla capacità genitoriale, il genitore che, senza valido motivo, non abbia considerato gli intenti del figlio minore rendendo così necessario il ricorso all’autorità giudiziaria.

Dunque, l’audizione del minore è uno strumento obbligatorio, a cui ricorrere ogni qualvolta il Giudice procedente debba decidere su una questione che riguarda il fanciullo, sia in quanto è la modalità per eccellenza per il riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano e sia poiché è l’istituto più efficace per decidere ciò che sia meglio per lui.

L’ascolto del minore è quindi un adempimento previsto a pena di nullità (cfr. ex multis Cassazione civile, sez. I, 15/05/2013, n. 11687; Cassazione civile, sez. I, 14/05/2012, n. 7452; Cassazione civile, SS.UU., 21/10/2009, n. 22238, ecc..) da esperire a meno che il giudice non lo ritenga superfluo o in contrasto con l’interesse del minore.

Sul punto illuminante è la recente ordinanza della I Sezione della Cassazione civile del 08/11/2022, n.32876 per cui:

“L’ascolto del minore dodicenne, o anche di età inferiore se capace di discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse. Tale audizione può essere omessa solo nel caso in cui sia in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superflua, ovvero sussistano particolari ragioni che la sconsiglino (che vanno specificate in modo puntuale), come quelle del minore a non essere esposto al presumibile danno derivante dal coinvolgimento emotivo nella controversia che opponga i genitori o quando la narrazione dei fatti che lo vedono coinvolto generano estremo dolore e tristezza.”

In particolare, nella vicenda sottesa alla pronuncia in esame, due coniugi si separavano consensualmente e veniva previsto l’affidamento condiviso della minore, con collocazione prevalente presso la madre con regolamentazione delle visite del padre. A seguito, il padre della minore, con problemi di tossicodipendenza, veniva ricoverato e la madre presentava ricorso per la modifica delle condizioni di separazione instaurando un procedimento, al termine del quale il Tribunale decideva per l’affidamento esclusivo della minore alla madre e disponeva che il padre potesse vedere la bambina due giorni a settimana in modalità protetta.

La decisione non era accolta dal padre che proseguiva il procedimento in merito alla gestione della figlia minore. Cosicché, la Corte d’Appello, dopo aver espletato una ulteriore consulenza tecnica d’ufficio, concludeva che l’appellante non aveva acquisito la giusta consapevolezza del proprio ruolo genitoriale giacché, all’insaputa della figlia, aveva fatto ascoltare a terzi intimi dialoghi tra lui e la stessa; aveva pubblicato su Facebook un suo tema ed aveva tentato di sminuire il proprio passato in cui aveva fatto uso di droghe e di alcol.

Tra l’altro, nelle more, il padre, depositava anche un ricorso per la limitazione della responsabilità genitoriale della moglie ex artt. 330, 333 e 336 c.c., lamentando incapacità dei nonni materni a prendersi cura della minore; l’ omessa tempestiva informazione al padre di un ricovero della minore in ospedale; i frequenti stati di malattia della figlia, asseritamente determinati dall’inadeguatezza nella somministrazione delle terapie; la propensione della ex moglie ad esporre la bambina a pericoli; l’esposizione della bambina al rischio di contagio da Covid-19; l’impedimento da parte della madre di comunicazioni telefoniche padre-figlia; la mancata comunicazione al padre di una vacanza a cui la minore avrebbe partecipato e l’omesso controllo della madre sull’uso da parte della minore di account personali sui social network.

La Corte d’appello respingeva le doglianze del ricorrente, evidenziando sia l’irrilevanza di alcuni fatti dedotti, poiché si trattava di eccezioni già rilevate e trattate nella proceduta di divorzio e sia la infondatezza delle altre condotte lamentate. Inoltre, il Giudice d’appello, aggiungeva che la richiesta audizione in sede giudiziale della minore, si sarebbe rivelata dannosa.

Il padre non si dava per vinto e, avverso l’ordinanza del Giudice d’appello, proponeva ricorso in Cassazione fondandolo su cinque motivi.

Innanzitutto il ricorrente si dogliava dell’omesso esame, da parte della Corte d’Appello, circa l’incapacità dei nonni materni di prendersi cura della piccola nonché la violazione dei principi della domanda e del dispositivo sostanziale ex artt. 99 e 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per omessa pronuncia sul medesimo punto e delle norme di diritto ex art. 38, comma 2, disposizioni di attuazione c.p.c. ed art. 274 c.p.c. e falsa applicazione delle norme di diritto ex art. 2909 c.c. ed art. 329, comma 2, c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere ritenuto il punto già coperto da giudicato.

Con il secondo motivo il ricorrente lamentava che il Giudice d’appello, oltre a non aver esaminato lo stato di incapacità dei nonni materni, nemmeno aveva sottoposto al proprio vaglio decisionale gli eventi successivi al divorzio, che sarebbero stati confermativi dell’incapacità dei nonni materni a prendersi cura della nipotina.

Con il terzo e quarto motivo il ricorrente lamentava che la Corte d’Appello non aveva, a suo dire ingiustamente, preso in considerazione che la minore era stata esposta a rischio di contagio per via del comportamento materno, giacché la madre le consentiva una trasferta fuori porta.

Da ultimo, con il quinto motivo, il ricorrente deduceva la violazione dell’art 336, comma 2, c.p.c. ed art. 336-bis, comma 1, c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per omessa audizione della minore ultra dodicenne in difetto di motivazione idonea e dunque eccepiva la conseguente nullità del procedimento in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per la medesima ragione.

La Corte di Cassazione rigettava il ricorso ritenendo congrua, giusta e fondata la decisione della Corte d’Appello e, quel che interessa in tal sede e dunque con riferimento al quinto motivo del ricorso, osservava che il II comma dell’art. 336 bis, c.c. prevede che

“l’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari” così introducendo una possibilità di delega dal Giudice ad un esperto, che proceda all’audizione in modo da “raccogliere le opinioni di bisogni effettivi del minore, nel rapporto di strumentalità con il suo diritto alla partecipazione al procedimento che lo riguarda. L’ascolto “indiretto” del minore operato su delega del giudice da parte dell’esperto nominato ai sensi dell’art. 336-bis, c.c., non è mai questione terminologica, ma di metodo. Tale incombente risulta soddisfatto, quindi, non solo ed esclusivamente se vi sia stato l’utilizzo del termine nel conferimento dell’incarico al tecnico, ma per le modalità in base alle quali è operato. La libera e consapevole partecipazione del minore al procedimento e’, dunque, rispettata attraverso l’ascolto del primo che può essere realizzato in quanto sostenuto dalla professionalità dell’esperto nominato che vi proceda e dall’utilizzo che questi faccia, nella redatta relazione, di categorie nominalistiche destinate a definire, tecnicamente, le attività svolte in esecuzione dell’incarico peritale, senza che l’incombente formale demandato dal giudice possa dirsi, al contrario, inosservato solo ed in quanto manchi nel conferimento dell’incarico un’espressa delega all’ascolto” (si veda sul punto Cass., sez. 1, n. 1191 del 2020).

Così, nel caso di specie, la minore era stata sentita in sede di consulenza tecnica d’ufficio e, nell’occasione, aveva palesato difficoltà alla narrazione dei fatti esternando estremo dolore e tristezza.

Dunque, specificava la Corte, che, se da un lato, indubbiamente sussiste l’obbligatorietà della audizione del minore, anche nel regime giuridico previgente rispetto alla L. n. 219 del 2012, che ha abrogato l’art. 155-sexies c.c.,  dall’altro non occorre procedervi se risulti lesiva degli interessi del minore stesso o anche se sia superflua ai fini della decisione.

Aggiungeva la Corte che per il minore infra dodicenne, capace di discernimento,

“costituisce principio di legittimità consolidato quello per cui l’audizione è prevista a pena di nullità, per cui incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione-tanto più necessaria quanto più l’età del minore sia prossima a quella dei 12 anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto, non solo se ritenga il minore infra dodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso delle indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l’ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio” (conf: Cass., sez. 1, n. 1327/2019; Cass., n. 12957/2018).

Dunque, rilevavano gli Ermellini che, nel caso di specie, la Magistratura in secondo grado aveva sviscerato le ragioni, che la Suprema Corte riteneva pienamente convincenti e condivisibili, per le quali non era opportuna la nuova audizione della minore.

Invero, la Corte d’Appello, evidenziava il forte dolore provocato alla piccola dalla narrazione di fatti che vedevano il proprio padre agire continuamente in giudizio nei confronti della madre.

Dunque, con una nuova audizione, seppur in questo caso diretta, si sarebbe creata una nuova occasione in cui la minore avrebbe avuto piena consapevolezza dell’atteggiamento del padre nei confronti della madre.

In conclusione dunque la Suprema Corte respingeva il ricorso del padre, ponendo a suo carico le spese di giudizio.

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Cassazione civile sez. I, 08.11.2022, (ud. 13.10.2022, dep. 08.11.2022), n.32876