OMOSESSUALI E FECONDAZIONE ASSISTITA PRATICATA ALL’ESTERO


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Fecondazione assistita praticata all’estero da coppia omoessesuale e divieto di registrare in Italia la doppia maternità presso gli uffici di stato civile

Cassazione civile,  Sez. I, Sentenza, n. 7668 del 03.04.2020

La Corte d’appello di Venezia ha rigettato il reclamo di una coppia di donne avverso il decreto del Tribunale di Treviso che, a fronte del rifiuto opposto dall’ufficiale di stato civile, aveva rigettato la loro richiesta di ricevere la dichiarazione congiunta di riconoscimento della bambina nata  da fecondazione assistita praticata all’estero.

La Corte, premesso che la domanda aveva ad oggetto la rettifica, inammissibile nei termini richiesti, di un atto di nascita formato in Italia, ha osservato che l’ufficiale di stato civile non aveva il potere di inserire in un atto dello stato civile dichiarazioni e indicazioni diverse da quelle consentite dalla legge (art. 11, comma 3) – come quella relativa alla presunta filiazione tra la nata ed una delle donne, quale seconda madre -, ostandovi il D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, che vieta di manipolare o integrare gli atti dello stato civile.

Le due donne quindi hanno deposiato ricorso per cassazione e motivano l’atto su sette motivi.

Per quanto qui ci interssa il quarto, quinto, sesto e settimo motivo, in quanto connessi l’uno all’altro,  sono stati esaminati dagli Ermellini  congiuntamente e vengono dichiarati infondati.

  • Con il quarto motivo è stata denunciata violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 396 del 2000 cit., art. 11, comma 3 e art. 12, comma 1, per avere affermato che l’ufficiale di stato civile non ha il potere-dovere di adeguare le formule ministeriali previste per la redazione dell’atto di nascita, inserendovi le annotazioni necessarie in relazione alle circostanze della fattispecie concreta.
  • Con il quinto motivo è stato denunciata violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 396 del 2000 cit., art. 11, comma 3 e art. 12, comma 1, anche in relazione all’art. 451 c.c. : in pratica le ricorrenti hanno assunto che la Corte di merito avrebbe ignorato il principio secondo cui gli atti dello stato civile devono rispecchiare la disciplina sostanziale degli status che è posta a base degli effetti giuridici da certificare, disconoscendo la liceità del percorso riproduttivo seguito dalle ricorrenti; di conseguenza, sarebbe stata somministrata al nato una tutela dimidiata solo perchè il partner consenziente e convivente della partoriente era di sesso femminile, con violazione del principio di bigenitorialità.
  • Con il sesto motivo è stata denunciata la  violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 117 Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della Cedu, in tema di tutela della vita privata e familiare e di non discriminazione, e dell’art. 3 della Convenzione Onu sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, approvata il 20 novembre 1989 e ratificata dall’Italia il 27 maggio 1991.
  • Con il settimo motivo è stata denuncial’ omessa pronuncia sulla domanda di rettificazione dei dati personali, ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 7, comma 3, lett. b) e art. 13 del Regolamento UE n. 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, e violazione del diritto alla corretta rappresentazione dei dati personali.

Giova precisare ch nella pratica una delle ricorrenti è madre biologica della piccola, che ha partorito, e della quale ha la responsabilità genitoriale  e  l’altra ricorrente, sua convivente,  si era dichiarata  essere genitrice intenzionale per avere dato il consenso alla tecnica di procreazione medicalmente assistita cui si è sottoposta la madre biologica.

In realtà, ha osservato la Cassazione, la sentenza impugnata

“ha fatto corretta applicazione del divieto per le coppie formate da persone “di sesso diverso” di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) cui possono accedere solo le “coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi” (L. n. 40 del 2004, art. 5), rafforzato dalla previsione di sanzioni amministrative a carico di chi le applica a coppie “composte da soggetti dello stesso sesso” (art. 12, comma 2).”

Tale divieto è attualmente vigente all’interno dell’ordinamento italiano e, dunque, applicabile agli atti di nascita formati o da formare in Italia, a prescindere dal luogo dove sia avvenuta la pratica fecondativa.

La Corte costituzionale lo ha ritenuto conforme a Costituzione con la sentenza n. 221 del 2019.

La Corte Costituzionale con tale sentenza

“ha premesso che “la possibilità dischiusa dai progressi scientifici e tecnologici – di una scissione tra atto sessuale e procreazione, mediata dall’intervento del medico, pone, in effetti, un interrogativo di fondo: se sia configurabile – e in quali limiti – un “diritto a procreare” (o “alla genitorialità”, che dir si voglia), comprensivo non solo dell’an e del quando, ma anche del quomodo, e dunque declinabile anche come diritto a procreare con metodi diversi da quello naturale”, ma al suddetto interrogativo la Corte ha dato risposta negativa seguendo “due idee di base”.

La prima

“attiene alla funzione delle tecniche considerate. La legge configura, infatti, in apicibus, queste ultime come rimedio alla sterilità o in fertilità umana avente una causa patologica e non altrimenti rimovibile: escludendo chiaramente, con ciò, che la PMA possa rappresentare una modalità di realizzazione del “desiderio di genitorialità” alternativa ed equivalente al concepimento naturale, lasciata alla libera autodeterminazione degli interessati”.

La seconda

“attiene alla struttura del nucleo familiare scaturente dalle tecniche in questione. La legge prevede, infatti, una serie di limitazioni di ordine soggettivo all’accesso alla PMA, alla cui radice si colloca il trasparente intento di garantire che il suddetto nucleo riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”.

Nel loro ricorso le ricorrenti hanno richiamato a loro supporto una serie di pronunce giurisprudenzili (sui temi dell’adozione di minori da parte di coppie omosessuali (cfr. Cass. n. 12962 del 2016) e del riconoscimento in Italia di atti formati all’estero, dichiarativi del rapporto di filiazione in confronto a genitori dello stesso sesso (cfr. Cass. n. 19599 del 2016, n. 14878 del 2017)) che però gli Ermellini non hanno ritenuto inficiare dette conclusioni, peraltro ricordando che

“vi è (…) una differenza essenziale tra l’adozione e la PMA. L’adozione presuppone l’esistenza in vita dell’adottando: essa non serve per dare un figlio a una coppia, ma precipuamente per dare una famiglia al minore che ne è privo. Nel caso dell’adozione, dunque, il minore è già nato ed emerge come specialmente meritevole di tutela (…) l’interesse del minore stesso a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate: interesse che – in base al ricordato indirizzo giurisprudenziale – va verificato in concreto (…) La PMA, di contro, serve a dare un figlio non ancora venuto ad esistenza a una coppia (o a un singolo), realizzandone le aspirazioni genitoriali. Il bambino, quindi, deve ancora nascere: non è, perciò, irragionevole (…) che il legislatore si preoccupi di garantirgli quelle che, secondo la sua valutazione e alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale, appaiono, in astratto, come le migliori condizioni “di partenza””.

Per altro verso,

“”il solo fatto che un divieto possa essere eluso recandosi all’estero non può costituire una valida ragione per dubitare della sua conformità a Costituzione” (in tal senso, Corte Cost. n. 221 del 2019). La possibilità di ottenere il riconoscimento in Italia di atti stranieri dichiarativi del rapporto di filiazione da due donne dello stesso sesso si giustifica in virtù del fatto che diverso è il parametro normativo applicabile. A venire in rilievo, in tal caso, è il principio di ordine pubblico (L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 16 e art. 64, comma 1, lett. g) con il quale si è ritenuto non contrastare il divieto normativamente imposto in Italia alle coppie formate da persone “di sesso diverso” di accedere alle PMA, in relazione ad atti validamente formati all’estero per i quali è impellente la tutela del diritto alla continuità (e conservazione) dello “status filiationis” acquisito all’estero, unitamente al valore della circolazione degli atti giuridici, quale manifestazione dell’apertura dell’ordinamento alle istanze internazionalistiche, delle quali può dirsi espressione anche il sistema del diritto internazionale privato, alla luce dell’art. 117 Cost., comma 1. E ciò diversamente dalle coppie omosessuali maschili, per le quali la genitorialità artificiale passa necessariamente attraverso la pratica distinta della maternità surrogata (o gestazione per altri) che è vietata da una disposizione (L. n. 40 del 2004, art. 12, comma 6) che si è ritenuta espressiva di un principio di ordine pubblico, a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante e l’istituto dell’adozione, non irragionevolmente ritenuti dal legislatore prevalenti sull’interesse del minore, salva la possibilità di conferire comunque rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione (Cass., sez. un., n. 12193 del 2019).

Il ricorso è stato quindi rigettato.

Avv. Tania Busetto

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