IN CHE MODO I CONIUGI POSSONO CHIEDERE LA SEPARAZIONE

Quali sono i presupposti, le diverse modalità e l’iter da seguire per ottenere la separazione dal coniuge

Cass. civ. Sez. VI – 1, Ord., (ud. 18/01/2018) 14-03-2018, n. 6145

La recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione di cui sopra ha messo in luce le modalità dettate dal codice di procedura civile in tema di separazione la quale, ricordiamolo, può essere di tipo consensuale o giudiziale.

Non tutti però sanno quale sia l’effettivo iter al quale si va incontro nel momento in cui si decide di concretare la rottura del legame coniugale, rottura che comporta il venir meno di tutti quei diritti e doveri che da questo legame ne conseguono.

Vediamo quindi più nel dettaglio i presupposti e le varie fasi del procedimento di separazione, sia essa consensuale o giudiziale.

Sicuramente ed indiscutibilmente i coniugi arrivano al punto di chiedere la separazione nel momento in cui l’intenzione di porre fine al rapporto di coniugio diviene esigenza ineludibile.

Tralasciando la separazione di fatto, strumento che di per sé assume scarsa se non nulla rilevanza per la legge, non avendo questa alcuna incidenza sugli obblighi reciproci derivanti dal matrimonio (i quali restano invariati), come già accennato la separazione può essere di due tipi: consensuale o giudiziale.

La modalità preferibile tra le due, tanto per la legge quanto per i coniugi, appare ragionevolmente essere quella della separazione consensuale (art. 158 c.c.), e principalmente per due motivi:

  1. Perché ne nasce una minore conflittualità tra le parti, da ciò derivandone anche e soprattutto dei riflessi positivi in merito ai rapporti con gli eventuali figli;
  2. Perché presenta delle forme procedurali più rapide e più snelle rispetto alla gemella, derivandone un procedimento meno costoso e più breve.

In questo caso quindi, per mezzo di questa modalità e al contrario della mera separazione di fatto, i coniugi concretano l’intenzione di porre fine alla convivenza e di conseguenza di realizzare gli effetti previsti dalla legge (sempreché la separazione sia voluta di comune accordo da entrambi e questi riescano ad arrivare ad un compromesso circa conseguenze ed effetti della stessa).

Ma approfondiamo quali sono le fasi dell’iter della separazione secondo quanto disposto dal codice di procedura civile.

Anzitutto, come prima fase, è assolutamente necessario determinare il contenuto dell’accordo. Requisito fondamentale e nota caratterizzante (rispetto alla separazione giudiziale) della separazione consensuale, infatti, sta in questo: i coniugi devono necessariamente determinare il contenuto dell’accordo in quanto, in caso contrario (nel caso in cui non riescano a trovare un’intesa circa le condizioni di separazione) sarà necessario ricorrere alla separazione giudiziale, ma di questo ne parleremo più avanti.

I coniugi quindi in questa sede devono predisporre il contenuto dell’accordo di separazione, e nello specifico devono regolare:

  • Il diritto di visita del genitore presso il quale i figli non saranno stabilmente collocati, ovvero l’affidamento condiviso;
  • L’ammontare dell’importo dovuto destinato al mantenimento della prole, al quale concorrono entrambi i genitori in misura proporzionale alla capacità reddituale di ciascuno. Ammontare al quale si aggiungerà eventualmente una ulteriore somma per far fronte alle spese scolastiche, mediche, sportive e/o straordinarie. Riguardo a questo punto è necessario fare un’importante precisazione: ai sensi dell’espressa previsione di cui all’art. 5 comma 7 l. n. 898 del 01/12/1970 (legge sul divorzio) gli assegni di mantenimento vengono rivalutati annualmente secondo gli indici ISTAT, automaticamente ed indipendentemente da una specifica pattuizione nell’atto di separazione o di divorzio (il percipiente – coniuge o figlio – ha diritto di rivalutare ogni anno le somme come da indici ISTAT, anche ove la rivalutazione non sia stata prevista dai coniugi in sede di accordo o dal giudice con sentenza). Disciplina, questa, indirizzata alla sfera del divorzio ma estesa anche agli assegni pattuiti o stabiliti in sede di separazione in conseguenza di costante pronunciamento della Corte di Cassazione sul punto;
  • La determinazione dell’eventuale assegno in favore del coniuge economicamente svantaggiato, ossia in favore del coniuge debole;
  • L’assegnazione della casa coniugale;
  • Gli ulteriori regolamenti patrimoniali.

Una volta determinato e stilato in ogni suo punto l’accordo, si giunge alla seconda fase dell’iter: il deposito del ricorso presso la cancelleria del tribunale competente nella cui circoscrizione almeno una delle due parti ha la residenza o il domicilio, indirizzandolo al Presidente del tribunale stesso e tramite gli avvocati (o l’avvocato) dai quali si è assistiti e difesi. A questo punto l’organo competente può formare il fascicolo d’ufficio, contenente:

  • Il ricorso stesso, il quale deve contenere tutti i documenti dell’accordo raggiunto e nel quale deve comparire anche la richiesta di fissazione dell’udienza per la comparizione di entrambe le parti;
  • Tutti i documenti che i coniugi hanno inteso allegare al ricorso, tra i quali necessariamente:
    • La dichiarazione dei redditi degli ultimi anni di entrambi;
    • L’estratto dell’atto di matrimonio;
    • La copia della dichiarazione di residenza e dello stato di famiglia;
    • L’atto di compravendita della casa coniugale (ove ci sia);
    • Gli atti di nascita di eventuali figli a carico.

In terza ed ultima fase, depositato il ricorso ed entro 5 giorni dal ricevimento dello stesso, il Presidente del tribunale fissa la data dell’udienza di comparizione nella quale esaminerà il caso, e alla quale dovranno per l’appunto comparire entrambi i coniugi al fine principale di esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione tra i due. Ai sensi dell’art. 708 c.p.c. il Presidente, giunti a questo momento, ascolta i due coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, eventualmente adottando i provvedimenti che ritiene necessari ed urgenti. L’udienza presidenziale può quindi giungere a due esiti alternativi, a seconda che si raggiunga o meno la conciliazione:

  1. Se si raggiunge la conciliazione, verrà redatto apposito verbale e la procedura di separazione avrà così termine;
  2. Se invece la conciliazione non sfocia in un risultato positivo, e al tempo stesso le parti rimangono ferme alla volontà di separarsi, verrà redatto un verbale di udienza che riporta le intenzioni delle parti nonché il contenuto dell’accordo che i due coniugi hanno stipulato. Il presidente quindi procede all’emanazione del decreto di omologazione delle condizioni indicate nel ricorso, e da questo momento decorre il termine di sei mesi per poter chiedere il divorzio.

Da precisare inoltre che, anche dopo l’omologazione, il contenuto dell’accordo di separazione consensuale (e quindi le varie condizioni di separazione) può essere modificato tanto su proposta di uno solo dei coniugi quanto su proposta di entrambi, e a condizione che intervengano nuove circostanze di fatto che giustifichino il cambiamento. Modifica che può consistere o in una rettifica o in una revoca dell’accordo, e che può contenere tanto provvedimenti che dispongono sugli aspetti economici quanto provvedimenti relativi all’affidamento dei figli.

Ma se questo non fosse possibile? Se non si riuscisse a trovare un accordo fra i coniugi o, ancora, se l’intenzione di rompere il nucleo familiare provenisse da uno solo dei due coniugi? È possibile in questi casi ottenere la separazione dal coniuge?

Ovviamente la risposta è SÌ, anche se con una modalità differente rispetto a quanto poc’anzi detto.

Infatti, quando i coniugi non riescono a trovare un’intesa circa le condizioni di separazione, sarà necessario ricorrere alla separazione giudiziale, istituto alternativo a quello della separazione consensuale e, rispetto al quale, risulta essere decisamente più lungo e costoso, oltre a presentare diversa natura, in quanto la separazione consensuale è un accordo fra i coniugi che può essere anche stragiudiziale (negoziazione assistita), mentre la separazione giudiziale è un procedimento che si svolge innanzi all’autorità giudiziale.

Per quanto riguarda poi i presupposti necessari per poter presentare ricorso per separazione giudiziale originariamente, nella stesura del codice civile del 1942, la separazione era consentita esclusivamente in caso di colpa di uno dei coniugi, sicché si tendeva ad accertare a quale delle due parti fosse addebitabile la rottura del nucleo familiare. Dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 intervenuta con la l. 151/1975, invece, il codice civile è stato novellato al punto tale da ammettere che i coniugi possano separarsi anche per circostanze oggettive imprevedibili subentrate a turbare l’armonia della coppia; e più in generale per tutti quei fatti che rendono intollerabile la prosecuzione della convivenza o recano grave pregiudizio all’educazione della prole, con ciò intendendosi sufficiente la condizione di disaffezione e di distacco spirituale di una sola delle parti, così da non risultare necessaria la percezione della crisi da parte di entrambi (Cass. 7148/1992) – analisi di intollerabilità che deve derivare dalla valutazione globale dei reciproci comportamenti dei coniugi.

La separazione giudiziale quindi, che ai sensi dell’art. 151 c.c. (così come riformato dalla l. 151/1975) può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole, si apre con il ricorso da parte del primo dei due coniugi che lo propone; ricorso da presentarsi davanti al Tribunale del luogo di ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui risiede o ha domicilio il coniuge contro il quale si agisce.

Detto ricorso deve contenere l’esposizione dei fatti su cui la richiesta si fonda e con esso può essere domandato al giudice di pronunciarsi in merito all’addebito della separazione nei confronti del coniuge che sia stato responsabile di avere tenuto una condotta contraria ai doveri che derivano dal matrimonio.

Gli inizi del processo ricalcano l’iter della separazione consensuale, in quanto alla presentazione del ricorso segue una causa caratterizzata dall’alternanza di due fasi:

  1. Una preliminare, davanti al Presidente del Tribunale
  2. Una di merito, davanti al Giudice istruttore.

sicché anche qui il Presidente del Tribunale in prima udienza tenta la conciliazione dei coniugi, sentendoli separatamente. Se questo tentativo non riesce allora il Presidente, sentiti anche i difensori delle parti, valuta l’opportunità di adottare i provvedimenti necessari ed urgenti a tutela del coniuge debole e dei figli – ove questi ultimi vi siano (se del caso pronunciando ordinanza), e nomina il Giudice istruttore, davanti al quale si sposterà il giudizio per la decisione di merito, e ivi si svolgerà la seconda fase (di cui sopra) caratterizzata dall’adozione dei provvedimenti conclusivi.

La causa quindi si concluderà con una sentenza sulla sola separazione nell’ipotesi in cui non sussistano questioni relative all’addebito della crisi, all’affido dei figli e non si debbano dirimere questioni economiche tra i coniugi; in caso contrario, invece, la causa continuerà a pendere fino alla pronuncia di un’ulteriore sentenza per la definizione dei residui profili controversi quali addebito, affido, pretese economiche (oltre alla sentenza di separazione egualmente pronunciata dal Tribunale) – dalla separazione giudiziale deve passare un anno per poter divorziare.

Infine, in alternativa ai due precedenti istituti, è utile sapere che vi è la possibilità di effettuare separazioni e divorzi anche in modo semplificato (seppure a determinate condizioni), tanto davanti all’Avvocato quanto davanti all’Ufficiale di Stato Civile; e ciò grazie a quanto previsto dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile” convertito con Legge 10 novembre 2014 , n. 162 (G.U. n. 261 del 10 novembre 2014).

All’art. 6 del decreto legge in questione è in primis prevista la convenzione della negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di divorzio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.  Canale alternativo alla separazione, nella prospettiva di alleggerire il carico di lavoro gravante sull’apparato giudiziario, è caratterizzato dalla sostituzione dell’attività del giudice con quella di uno o più avvocati (per l’appunto) in funzione di garanti della correttezza e della legalità della procedura negoziale intrapresa. La procedura prende avvio dalla sottoscrizione di una convenzione, che consiste in un accordo con il quale le parti si impegnano direttamente a cooperare tra loro con buona fede e lealtà, osservando il dovere della riservatezza, per risolvere una controversia (separazione o divorzio) relativa a diritti disponibili. Dopodiché l’invito alla negoziazione viene trasmesso con l’indicazione dell’oggetto della controversia e del termine per la risposta, e con l’avvertimento che il suo mancato rispetto avrà valore di rifiuto. Redatta in forma scritta sotto pena di nullità, la convenzione deve riportare il termine entro il quale va concluso l’accordo (non inferiore a 30 giorni e non superiore a 3 mesi prorogabili di ulteriori 30 giorni), e deve sempre riportare la firma delle parti autenticata dai rispettivi avvocati. Redatta la convenzione, si può a questo punto passare alla stesura dell’accordo delle parti, nel quale:

  • Sono indicate le condizioni della separazione o del divorzio, così come concordate tra i coniugi all’esito della trattativa;
  • Si deve dare atto del tentativo di conciliazione compiuto dagli avvocati;
  • Si informa della possibilità di esperire la procedura di mediazione familiare;
  • Si riporta la dichiarazione degli avvocati che il contenuto non viola i diritti indisponibili né è contrario a norme imperative o all’ordine pubblico;
  • Sono apposte le firme dei coniugi autenticate dai difensori;
  • È contenuta la sottoscrizione dell’accordo;

L’accordo in questione si raggiunge quindi all’esito di una procedura conciliativa condotta dalle parti, con l’assistenza di due avvocati e con l’impegno di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere i loro rapporti in maniera amichevole.

Gli atti vengono di conseguenza trasmessi al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente entro dieci giorni affinché possa procedere all’apposizione del nullaosta, il quale si limita a verificare la mera irregolarità degli atti. L’avvocato inoltre, una volta formalizzato l’accordo delle parti secondo le previsioni di legge, trasmette copia autentica dell’accordo stesso all’Ufficiale di Stato Civile competente entro dieci giorni (termine perentorio) dalla comunicazione effettuata tramite PEC. Infine la procedura si conclude con la trascrizione dell’accordo (il quale non risulta altro che essere un atto di autonomia privata) a margine dell’atto di matrimonio.

Per quanto riguarda invece il secondo rito alternativo alla separazione di cui sopra, l’art. 12 del d.l. n. 132/2014 prevede, a decorrere dal 11 dicembre 2014, la possibilità per i coniugi di comparire direttamente e congiuntamente davanti all’Ufficiale di Stato Civile del Comune, per concludere un accordo di separazione, di divorzio o di modifica delle precedenti condizioni di separazione o di divorzio. Questo istituto della separazione davanti al Sindaco si differenzia dal precedente per una peculiare caratteristica insita nei presupposti: contrariamente alla separazione di cui all’art. 6 del d.l. n. 132/2014, la quale è possibile sia in assenza che in presenza di figli minori, di figli maggiorenni portatori di handicap grave e di figli maggiorenni non autosufficienti, in questo caso invece il procedimento è escluso in presenza di:

  • Figli minori;
  • Figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap;
  • Figli maggiorenni non autosufficienti.

[limite di operatività riferito ai soli casi di figli comuni alla coppia]

Ma riprendendo il discorso dal lato procedurale, anzitutto va detto che questo tipo di separazione avviene mediante dichiarazioni che i coniugi, anche senza l’assistenza di un avvocato, rendono al Sindaco quale ufficiale dello Stato Civile del Comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio.

L’ufficiale quindi riceve da ciascuna delle parti (personalmente o con l’assistenza facoltativa di un avvocato) la dichiarazione che queste vogliono separarsi, divorziare o modificare le condizioni di separazione o di divorzio. Immediatamente dopo il ricevimento di queste dichiarazioni viene compilato e sottoscritto l’atto contenente l’accordo; accordo che deve essere confermato dopo trenta giorni (termine di riflessione) dalle parti stesse davanti all’Ufficiale di Stato Civile innanzi al quale sono invitate a comparire – in mancanza di conferma l’accordo si intende revocato.

Il tutto si svolge pertanto secondo un iter procedimentale semplificato, essendo prevista la comparizione delle parti per due volte davanti all’Ufficiale dello Stato Civile: una prima volta per fare le richieste dichiarazioni, ed una seconda per confermarle.

L’accordo qui va a sostituire i provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e di divorzio. Per quanto riguarda invece il presupposto per proporre la domanda di divorzio, l’atto contenente l’accordo di separazione concluso davanti al Sindaco costituisce titolo per ottenere il divorzio decorsi sei mesi dall’accordo stesso, ai sensi dell’art. 3, n.2, lett. e, l. n. 898/1970 (così come modificato dalla l. n. 55/2015) – Circolare del Ministero dell’interno del 28 novembre 2014, n. 19.

L’Ufficiale, una volta concluso l’accordo di separazione, procede direttamente all’iscrizione dell’accordo nei registri degli atti di matrimonio ai sensi dell’art. 63, comma 1, lett. g, ter. Ord. St. Civ. ed alla sua annotazione a margine dell’atto di matrimonio, come previsto dall’art. 69 lett. d, ter. Ord. St. Civ.

Preliminarmente non è previsto alcun compito autorizzativo né di controllo da attribuire al Sindaco, ma gli sono imposte tutte le verifiche formali necessarie ai fini della formazione dell’atto, ed in particolare deve:

  • Accertare l’identità delle parti;
  • Accertare l’assenza di figli minorenni, incapaci, portatori di handicap grave o non economicamente indipendenti;
  • Accertare la sussitenza dei presupposti richiesti ex art. 12 d.l. n. 132/2014.

Per quanto riguarda poi il contenuto dell’accordo, questo anzitutto non può contenere patti di trasferimento patrimoniale – ex art. 12.3. d.l. n. 132/2014 (così ad esempio è esclusa la previsione della corresponsione, in un’unica soluzione, dell’assegno periodico di divorzio – una tantum – in quanto si traduce in un’attribuzione patrimoniale – mobiliare o immobiliare – espressamente esclusa dalla norma), ma soli patti produttivi di effetti traslativi di diritti reali, così come chiarito dalla Circolare del Ministero dell’interno del 24 aprile 2015 n. 6. Entro tali limiti quindi il Sindaco è tenuto a recepire quanto concordato dalle parti e non può entrare nel merito della somma consensualmente decisa né della congruità della stessa.

Pertanto come abbiamo potuto constatare sono molteplici le modalità tramite cui è possibile chiedere la separazione coniugale, sicché spetta ai coniugi decidere quale strada intraprendere sulla base della soddisfazione dei requisiti richiesti da ciascuna e sugli effetti che ne derivano.

Dott.ssa Chiara Perrotta


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