QUANDO INVIARE MESSAGGI DI “SPAM” INTEGRA REATO


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Il c.d. “spamming”, ossia l’invio in diverse forme di una pluralità di messaggi pubblicitari senza il consenso, assume rilevanza penale solamente nel caso in cui si verifichi per ogni destinatario un effettivo “nocumento”, che non può concretarsi nel semplice fastidio di dover eliminare la comunicazione indesiderata, ma deve tradursi in un concreto pregiudizio giuridicamente rilevante

Corte di Cassazione, terza sezione penale, sentenza n. 41604 del 2019

Nel caso di specie la Corte d’Appello aveva confermato la sentenza di primo grado con cui il Tribunale aveva condannato l’imputato alla pena di sei mesi di reclusione, per il reato di cui all’art. 167 in relazione all’art. 130 del d.lgs. n. 196 del 2003, per aver proceduto al trattamento illecito dei dati personali degli iscritti all’associazione, inviando reiteratamente agli stessi numerose email provenienti dal suo indirizzo con cui pubblicizzava i propri corsi di aggiornamento.

L’imputato aveva agito in tal modo al fine di procurarsi un profitto, consistito nell’ottenere la partecipazione ai corsi da lui organizzati, e procurando agli associati un nocumento, consistente nella necessità di controllare e vagliare le numerose email inviate senza il loro consenso.

Gli Ermellini intervenuti sulla questione hanno accolto il ricorso, ritenendo differentemente dai giudici di merito, che il comportamento del ricorrente non sia suscettibile di essere inquadrato nella fattispecie di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 196 del 2003.

Al momento del fatto, la norma incriminatrice disponeva quanto segue:

“1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell’articolo 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi.

2. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 17, 20, 21, 22 commi 8 e 11, 25, 26, 27 e 45 è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da uno a tre anni”.


Recentemente la norma è stata riformata dal d.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, che tuttavia non ha inciso in termini sostanziali sul contenuto della norma incriminatrice, essendo rimasto invariato l’elemento soggettivo del reato. Il reato si connota come delitto a dolo specifico, la cui struttura finalistica è incompatibile con la forma del dolo eventuale, che postula l’accettazione solo in via ipotetica del conseguimento di un determinato risultato.

Nell’odierna versione normativa, la determinazione del nocumento si configura come un elemento costitutivo della fattispecie penale. Invece, nella precedente formulazione, vigente al momento del fatto, è stata a lungo prevalente nella giurisprudenza di legittimità, la testi che qualificava il nocumento

“come una condizione obiettiva di punibilità, idonea cioè ad attualizzare l’offesa dell’interesse tutelato già realizzata dal fatto tipico”,

anche se si è poi delineata una diversa impostazione ermeneutica, secondo la quale

“il nocumento per la persona alla quale i dati illecitamente trattati si riferiscono costituisce, per la sua omogeneità rispetto all’interesse leso, e la sua diretta derivazione causale della condotta tipica, un elemento costitutivo del reato, e non una condizione oggettiva di punibilità, con la conseguenza che esso deve essere previsto e voluto o comunque accettato dall’agente come effetto della propria azione, indipendentemente dal fatto che costituisca o si identifichi con il fine dell’azione”.

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 52135 del 2018 ha chiarito che il nocumento previsto dall’art. 167 del d.lgs. n. 196 del 2003 deve intendersi

“come un pregiudizio giuridicamente rilevante di qualsiasi natura, patrimoniale o non patrimoniale, subito dal soggetto cui si riferiscono dati protetti oppure da terzi quale conseguenza dell’illecito trattamento”.

La nozione di nocumento evoca l’esistenza di una concreta lesione della sfera personale o patrimoniale, che deve ritenersi direttamente riconducibile a un’operazione di illecito trattamento dei dati personali.

Sulla base di quanto appena affermato deve escludersi che nel caso di specie sia ravvisabile un “nocumento” nel senso appena indicato.

Se vi è stata illegittimità del trattamento, stante la violazione dell’art. 130 del d.lgs n. 196 del 2003, che subordina al consenso dell’utente interessato la divulgazione del materiale pubblicitario, tuttavia nel caso in oggetto i vari destinatari non avevano ricevuto alcun pregiudizio giuridicamente apprezzabile, avendo gli associati ricevuto un numero contenuto di email.

Per tale motivo il c.d. “spamming”, ossia l’invio in diverse forme di una pluralità di messaggi pubblicitari senza il consenso, assume rilevanza penale solamente nel caso in cui si verifichi per ogni destinatario un effettivo “nocumento”, che non può concretarsi nel semplice fastidio di dover eliminare la comunicazione indesiderata, ma deve tradursi in un concreto pregiudizio giuridicamente rilevante.

Dott.ssa Benedetta Cacace

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