AVVOCATO, PADRE ADOTTIVO E INDENNITA’ DI MATERNITA’

Indennità di maternità anche per l’avvocato padre adottivo

Corte di Cassazione sentenza n. 10282 del 27 aprile 2018

Con la sentenza n. 311 del 2012 la Corte d’Appello di Bari aveva respinto l’impugnazione proposta dalla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense, contro la decisione di primo grado che aveva accolto la domanda proposta da un avvocato, volta ad ottenere la condanna della Cassa al pagamento in proprio favore della somma di 4.706,55 euro, a titolo di indennità di maternità, in seguito all’adozione di un bambino straniero, in forza della pronuncia della Corte Costituzionale n. 385 del 2005, che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 70 e 72 del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non prevedevano che al padre spettasse il diritto di percepire, in alternativa alla madre, l’indennità in caso di adozione.

La Corte territoriale, aveva ritenuto rispettato il termine di 180 giorni per la proposizione della domanda, in quanto decorrente dalla data di ingresso del minore in famiglia e non dalla data del suo ingresso nel Paese, aveva rigettato l’eccezione della Cassa, riguardante la valenza meramente programmatica e non direttamente precettiva della sentenza della Corte costituzionale invocata, confermata dalla Corte Costituzionale n. 385 del 2010.

Secondo la Corte territoriale, la natura privata della Cassa rendeva inapplicabile il divieto di cumulo tra interessi e rivalutazione su credito ex art. 16, sesto comma, I. n. 412 del 1991.

Contro tale decisione la Cassa ricorre in cassazione sulla base di un solo motivo.

Con l’unico motivo di ricorso si deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 1 nn. 1 e 2 disp. prel. c.c. degli art. 117, 134 e 136 Cost. per l’erronea qualificazione degli effetti della sent. n. 385/2005, ritenuta dal ricorrente priva di immediata efficacia precettiva in quanto additiva di principio, laddove la sentenza della Corte Costituzionale citata non necessitava dell’intervento integrativo del legislatore per realizzare il principio di eguaglianza in essa affermato.

Il motivo di ricorso è infondato.

La Corte di Cassazione, sezione lavoro, n. 809 del 2013 ha affermato che:

“Evidenziate le distinzioni esistenti tra le ipotesi di adozione e quelle di filiazione biologica, in relazione alla prima ipotesi, la disciplina dell’indennità di maternità risponde all’interesse primario della prole, l’esame della citata normativa consente di affermare che è ritenuto adeguatamente tutelato tale interesse della prole attribuendo ad uno soltanto dei genitori l’indennità in esame. I principi che regolano la normativa in esame, come modificata dagli interventi della Corte Costituzionale, possono, infatti, essere sintetizzati in quello della alternatività tra i due genitori e della loro fungibilità e ciò è espressamente previsto per le coppie composte da entrambi i genitori dipendenti cfr. in tal senso il D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 28, che attribuisce l’indennità di maternità al padre ove non richiesta dalla madre lavoratrice), ma non vi sono ragioni per discostarsene in caso di coppie in cui un genitore è libero professionista trattandosi di situazioni omogenee nelle quali l’interesse primario da tutelare è e rimane quello della prole e quello di facilitare il suo inserimento nella nuova famiglia”.

Questa pronuncia, preso atto che il d.lgs. n. 151 del 200, riconoscendo il diritto all’indennità genitoriale al padre adottivo o affidatario che sia lavoratore dipendente ed escludendolo, nei confronti di coloro che esercitano una libera professione, i quali non possono avvalersi del congedo e dell’indennità in alternativa alla madre, ha sostenuto che:

“Tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore. Come si evince dalla ratio sottesa agli interventi normativi sopra ricordati nonché dalla lettura delle motivazioni dei precedenti di questa Corte, gli istituti nati a salvaguardia della maternità, in particolare i congedi ed i riposi giornalieri, non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente interesse del bambino <<che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità”.

La Corte Costituzionale ha sottolineato che il principio di uguaglianza implica che non possa riconoscersi anche al libero professionista, padre, tale facoltà posto che la legge la riconosce ai padri che svolgono una attività di lavoro dipendente determina una disparità di trattamento tra i lavoratori.

Questa situazione di mancanza di tutela è stata ritenuta dalla Corte Costituzionale n. 385/2005 come discriminatoria, con conseguente illegittimità costituzionale degli art. 70 e 72 d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in sostituzione alla madre l’indennità di maternità.

La Corte ha ritenuto discriminatorio il mancato riconoscimento del diritto del padre adottivo a fruire dell’indennità in luogo della madre.

Dott.ssa Benedetta Cacace


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